Exemption de l'agent commercial : une exception intenable de la DSP2

Respecter l’« exemption de l’agent commercial » prévue par la PSD2 est presque impossible en raison des nombreuses règles. Dans l’article ci-dessous, Maurice Jongmans explique cette exemption. 

• Les marketplaces et les plateformes ne peuvent presque jamais remplir les conditions de l’« exception de l’agent commercial »

• La Banque centrale néerlandaise applique encore les règles de manière moins stricte que son homologue allemande

Sous certaines conditions, l’« exception de l’agent commercial » permet aux marketplaces et aux plateformes de traiter des paiements sans avoir à demander de licence auprès de De Nederlandsche Bank (DNB). La pratique montre que cette « exception de l’agent commercial », telle qu’elle est appliquée aujourd’hui aux Pays-Bas, ne durera plus longtemps, car il est quasiment impossible d’en remplir toutes les conditions.

Pourquoi est-il plus judicieux pour les propriétaires de marketplaces ou de plateformes de demander une licence ou de travailler avec un PSP ?

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Qu’est-ce que l’« exception de l’agent commercial » ?

Pour se conformer à la PSD2, les marketplaces et les plateformes d’échange ont plusieurs options : demander une licence auprès de la DNB, confier les transactions de paiement à un PSP spécialisé dans les plateformes, ou recourir à la fameuse « exception de l’agent commercial ». 

Une plateforme ne peut recourir à cette exception que si elle agit pour le compte de l’une des parties concernées. Elle doit donc être plus qu’un simple intermédiaire et pouvoir, par exemple, fixer elle-même le prix de vente. Le contrôle de ces règles relève de la Banque centrale néerlandaise, qui a annoncé qu’elle surveillerait mieux leur respect par les plateformes et les marketplaces. Dans la pratique, les autorités néerlandaises se montrent toutefois bien plus souples en la matière que celles de nos voisins de l’Est. 

La différence avec l’Allemagne

La Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) est l’autorité allemande de surveillance des marchés financiers. Contrairement à la DNB, la BaFin est très claire : pour les plateformes en ligne, l’exception de l’agent commercial est en général totalement exclue. D’abord parce que la plupart des plateformes n’ont pas un accord contractuel avec l’acheteur ou le vendeur seulement, mais souvent avec les deux. Ensuite parce que les ventes sur les marketplaces sont souvent automatisées et ne laissent donc aucune marge de négociation. Reste à savoir si cette distinction stricte entre hors ligne et en ligne est justifiée, souligne la juriste allemande Susanne Grohe dans ce billet très clair, car même dans le monde physique, les agents commerciaux n’ont parfois aucune marge de négociation. 

Un exemple néerlandais

Bien qu’il s’agisse d’une exception, et que vous ne puissiez donc pas y recourir dans la plupart des cas, un acteur néerlandais bien connu utilise l’exception de l’agent commercial : bol.com.

Ces dernières années, bol.com est passé du statut de boutique en ligne à celui de marketplace, proposant non seulement ses propres produits, mais aussi ceux d’autres vendeurs. Auparavant, bol.com assumait la responsabilité de l’ensemble du processus : le risque débiteur (si l’acheteur ne paie pas), le droit de retour, le service client, le risque de livraison et la garantie. Mais bol.com renvoie de plus en plus vers le vendeur présent sur la plateforme pour ces questions, si bien que l’on peut se demander si les conditions de l’exception de l’agent commercial sont encore remplies.

La confiance des consommateurs

La question est de savoir si, en tant que plateforme ou marketplace, vous devriez vouloir assumer cette responsabilité. Si vous gérez une plateforme de partage de camping-cars et de caravanes et que le véhicule de vacances tombe en panne sur l’autoroute du Soleil, qui prend les frais en charge ? Il est en outre essentiel pour les acheteurs de la plateforme de savoir vers qui se tourner en cas de question ou de réclamation sur la livraison. L’Autorité néerlandaise des consommateurs et des marchés (ACM) y veille de près, comme l’a montré l’été dernier un exemple concernant des vendeurs sur bol.com, à la suite de plusieurs reportages de l’émission de consommation Radar. 

La fin est-elle proche ?

L’« exception de l’agent commercial » figurait déjà dans la PSD et a été précisée dans la PSD2. L’incertitude demeure, mais en 2021, les plateformes d’échange (en ligne) ne peuvent en réalité pas remplir les conditions de cette exception.

« Les contrats d’agence, on les connaît surtout dans le secteur du voyage et de l’ameublement, et ils ne s’appliquent pas facilement aux plateformes et marketplaces en ligne. À mon avis, ce n’est donc probablement qu’une question de temps avant que les acteurs qui recourent à l’exception de l’agent commercial doivent eux aussi demander une licence ou faire appel aux services d’un PSP spécialisé dans les plateformes. » – Maurice Jongmans, CEO d’Online Payment Platform